A discussão tem como principal objetivo avaliar se apenas os estabelecimentos industriais teriam direito a este crédito ou se atividades, tais como panificação e produção de alimentos, que ocorrem dentro de um supermercado (estabelecimento comercial), e que geram transformação, modificação e aperfeiçoamento do produto para consumo, também gerariam direito ao uso deste crédito.
A Lei Kandir, em seu art. 33, prevê o direito ao crédito de ICMS na entrada de energia elétrica nas seguintes situações:
Art. 33. Na aplicação do artigo 20 observar-se-á o seguinte:
(…)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
- a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
b)quando consumida no processo de industrialização;
c)quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na operação destas sobre as saídas ou prestações totais.
A norma menciona processo e não estabelecimento ou empresa industrial, o que permite concluir que o critério habilitador do crédito é a atividade de industrialização, que pode ser exercida em qualquer empresa, independentemente do seu objeto social: industrial, comercial ou até de prestação de serviços, desde que no estabelecimento se desenvolva uma atividade que se ajuste à definição legal de industrialização, cabendo ao contribuinte o ônus da prova da parte da energia empregada na atividade industrial.
O regulamento do IPI, em seu art. 4º, fixa as condições caracterizadoras de industrialização para efeito deste tributo: “caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como ”.
No entanto, o art. 5º, estabelece algumas exclusões, não considerando industrialização o preparo de produtos alimentares nas condições estabelecidas:
“Artigo 5º – Não se considera industrialização:
I – o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
- a) Na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou (…)”
A Constituição determina que o ICMS seja não cumulativo. Por conta disso, o ICMS pago na aquisição de energia elétrica utilizada na indústria gera o direito de crédito a ser abatido, no momento de recolhimento do ICMS pela venda dos produtos.
Ou seja, no caso da industrialização, a energia elétrica é um insumo a ser utilizado na fabricação de um produto – ainda que não se considere a energia elétrica como insumo, ela seria classificada como produto intermediário; isto é, apesar de não integrar o produto final, se consome no processo produtivo na condição de elemento indispensável. No momento da venda, haverá nova cobrança de ICMS ocorrendo, neste caso, uma dupla tributação.
Portanto, estabelecimento comerciais que desenvolvam processos de industrialização (preparo de bolos, pães, biscoitos e o preparo, corte e armazenamento de carnes e frios), especialmente os supermercados podem ser beneficiados com o aproveitamento de créditos de ICMS de energia elétrica consumida nesses ambientes.
Essa comprovação pode ser efetuada por medidor de energia consumida na atividade industrial por laudo técnico.
O leading case, provocado pelo RE 588.954/SC, foi reconhecido pelo STF como repercussão geral, fixando o Tema 218.
Apesar de não haver data para julgamento, acreditamos que com a publicação da Lei Complementar 194/2022 que passou a tratar os combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivos como bens e serviços essenciais, alterando as alíquotas de ICMS, o Supremo Tribunal Federal poderá se manifestar sobre o Tema 218, em breve.
Nossa equipe de profissionais está à disposição para conversar e esclarecer. Aguardamos seu contato!
